Первоначально планировала публиковать эти статьи на моем - платном - аккаунте на сайте Academia.edu, предположительно платформы для публикаций независимых научных исследований и обмена мнениями между исследователями.
Но после публикации 4-й части статьи, 2 части - уже опубликованных - платформа вдруг сняла под предлогом "ошибки конвертации", якобы статьи были сохранены в формат .jpg вместо требуемого .pdf.
На самом деле - всё было сохранено в формате .pdf и уже сконвертировано SCRIBD, но вдруг, видимо, платформа решила, что не нужно давать возможность для распространения таких крамольных статей фактически по расхождению основ права в демократическом обществе и применения этого права относительно регулирования юридической профессии в США.
И под благовидным предлогом не только были сняты 2 из 4-х статей цикла, но и дальнейшее размещение статей - нормально сконвертированных в pdf-формат - отвергается по тем же причинам - "ошибка конвертации".
Одновременно с этим, Фейсбук забанил автора этих строк на 30 дней за публикацию видеозаписи выступления американского военного врача с информацией, что от ковида умерло 20 военнослужащих США, но значительно бОльшее количество военнослужащих получило в результате вакцинации (зачастую принудительной) тяжелые осложнения, и что при такой статистике обычно в армии вакцинацию такой вакциной приостанавливают.
Конечно, учитывая то, что Фейсбук и его альтер-эго, Инстаграм, забанили убитую горем мать только что погибшего в Афганистане 20-летнего солдата - за критику (дез-)организации администрацией Байдена вывода войск США из Афганистана - можно засчитывать любой бан Фейсбука как почетный орден.
Однако, нужно продолжать распространять - особенно среди российских юристов, многие из которых до сих пор страдают иллюзиями относительно замечательного американского правосудия и замечательных "традиций" американской юридической профессии - информацию о том, что реально происходит в этом ...судии и в этой профессии, причем, как я это обычно предпочитаю делать, "устами самой лошади", текстами решений американских судов.
Пока осталась вот эта платформа. Подумываю о публикациях на Закон.ru, но для подобой перестройки нужно время, к этой платформе я привыкла, и время хочу употребить на написание статей.
Так что продолжаю публикацию аналитических статей из цикла о дисциплинарном деле Руди Джулиани здесь.
Буду останавливаться на моментах процедурных, по существу и с точки зрения философии права и его применения в демократическом обществе.
Третья и четвертая статьи готовы, были опубликованы и затем сняты под предлогом "ошибки конвертирования" Academia.edu, опубликую их здесь сегодня чуть позже.
Работаю над завершением 5-й статьи цикла, любителям компаративного конституционного и уголовного права может понравиться - замечательной находкой для анализа природы регулирования юридической профессии в США для меня стал Уголовный кодекс Российской федерации и решения российских судов, комментирующих и применяющих этот закон.
Буду благодарна за отклики и распространение статей в соцсетях.
======
Отрицание права в
дисциплинарном деле юриста 45-го президента США Дональда Трампа Руди Джулиани.
Часть
2.
Законно
ли регулирование государством юридической профессии США?
Татьяна Нерони, Juris Doctor
18 августа 2021 г.
(С)
Оглавление
Таблица юридических
источников
Выполнено ли конституционное условие государственного
регулирование юридического бизнеса в США?
Решения
судов
Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977)............................................ 2
Brazee v Michigan, 241 US 340
(1916). 2,
7
Duncan & Hill v Dept. of State, 62 AD 2d 690 (4th Dept. 1978)...................... 6
Grayned v City of Rockford, 408 U.S. 104 (1972)........................... 3, 4, 5, 6, 7
Matter of Brandes, Joel R., Motion No: 1999-07006, Slip Opinion No: 2015 NY Slip Op 81096(U) (June 3,
2015, 2nd Dept)............................................... 4
Matter of Castillo, 2017 NY Slip Op
00531 (January 26, 2017, 3rd Dept)..... 6
Matter of Giuliani, 2021 NY Slip Op
04086 (June 24, 2021, 1st Dept).......... 2
People v Kenny, 30 N.Y.2d 154
(1972). 4
Законодательные
акты
Антимонопольный акт Шермана, 15 U.S.C.(федеральный кодекс) § 1...... 6
УПК штата Нью-Йорк §225.20............ 5
Конституционные
положения
Конституция США, Поправка 14........ 3
Конституция США, Ст . 1 § 10. 2.1..... 4
Конституция США, Ст. 1, § 9.............. 4
Конституция США, Ст. 1, § 9.3........... 3
При анализе
дисциплинарного дела Руди Джулиани[1]
автор исходит в данном цикле статей из требуемых законом (включая декларативно
уважаемые юридическим истеблишментом и судебной властью США в качестве
Основного закона страны решения ВС США) конституционных основ регулирования
всех профессий в США.
Как уже упоминалось в
первой статье данного цикла, не-следование решениям ВС США будет
рассматриваться в данном цикле как свидетельство неконституционности действий
государства в регулировании юридической профессии и ее представителей.
Выполнено ли
конституционное условие государственного регулирование юридического бизнеса в
США?
ВС США декларировал,
что для того, чтобы государство имело право, в соответствии с Конституцией США,
регулировать какой-либо бизнес, необходимо удовлетворение следующих условий:
1.
Бизнес
должен быть такой природы,
2.
Что
без его регулирования
3.
Большому
количеству людей
4.
Будет
нанесен значительный вред,
5.
Которого
можно избежать с помощью законодательства.[2]
ВС США также
декларировал, что практика юриспруденции является бизнесом[3].
Таким образом, в
применении к регулированию юридического бизнеса, должны быть удовлетворены
условия необходимости государственного регулирования бизнеса – в соответствии с
Конституцией США.
Должно быть
законодательно определено, что юридический бизнес – бизнес такой природы, что
без государственного регулирования этого бизнеса большому количеству людей
будет нанесен существенный вред, которого можно избежать с помощью законодательства.
Иными словами – что юридическая
профессия состоит из людей нечестных, которым государство не
может доверять практику без надзора со стороны государства.
Такого определения не
было сделано на законодательном или каком-либо другом государственном уровне ни
в одной юрисдикции США, регулирующей юридическую профессию/бизнес.
Таким образом,
регулирование юридической профессии в США государством ведется в нарушение
правил регулирования профессий и бизнесов, установленным ВС США, а поэтому оно
неконституционно.
Соответствует ли Конституции США предмет регулирования юридической профессии/бизнеса с точки зрения ясности и законодательно установленных конкретных границ разрешенного и запрещенного поведения?
ВС США заявил, что
для того, чтобы соответствовать Конституции США, законы любой юрисдикции страны
должны удовлетворять следующим условиям:
1. Должны быть законодательно установлены
2.
Четкие
границы разрешенного и
запрещенного поведения,
3.
Исключающие
субъективные вариации толкования и применения исполнительной и судебной властями[4].
Ни в одной юрисдикции
США, регулирующей юридическую профессию/бизнес нет четкого законодательного
определения предмета регулирования – что представляет собой «юридическую
практику».
В Нью-Йорке такое
определение также отсутствует.
Интересна практика
правоприменения в отношении «незаконной практики права» (уголовном преступлении
в штате Нью-Йорк), где четкое законодательное определение запрещенного действия
требуется уже на уровне обвинения для установления юрисдикции суда в уголовном
деле, и уж тем более на уровне доказательства по стандарту «без всяких разумных
сомнений» - но, тем не менее, такое четкое законодательное определение главного
элемента обвинения – что есть «практика права» - отсутствует.
Апелляционные суды
штата Нью-Йорк, а не законодательное собрание, как того требует ВС США[5] - принимают
субъективные и зачастую ретроактивные решения о том, что – и для кого –
составляет, а что – и для кого – не составляет «юридическую практику» - несмотря
на то, что вменение уголовного деяния за одно и то же действие одной, но не другой
группе лиц, запрещено Конституцией США[6].
Так, в деле лишенного
лицензии профессора-корифея семейного права Джоэля Брэндеса суд штата Нью-Йорк
при рассмотрении ходатайства профессора о возвращении ему лицензии на
юридическую практику отклонил ходатайство, инкриминировав профессору Брэндесу
незаконную практику права в период, когда он был лишен лицензии и работал
помощником юриста, а также обучал/консультировал юристов как эксперт по семейному
праву (будучи автором многочисленных опубликованных монографий в области
семейного права и признанным ведущим экспертом в этой области)[7].
По законам штата
Нью-Йорк для того, чтобы квалифицироваться в качестве эксперта для дачи
экспертных показаний в суде, не требуется не только лицензии, но даже и
какого-либо формального образования.
Необходимо только иметь знания в конкретной области, вне зависимости от
способа приобретения этих знаний[8].
Помощником юриста в
штате Нью-Йорк может работать любой человек, без лицензии юриста и без
каких-либо требований к его образованию.
Конституция США также
запрещает законы, принятые задним числом[9].
Тем не менее, суд
вынес решение, задним числом, о том, что вполне законные действия профессора Брэндеса
теперь квалифицируются судом как незаконная юридическая деятельность, о чем
профессор Брэндес не знал и не мог знать во время осуществления этой теперь незаконной
деятельности – и на основании этого заключения профессору Брандесу было
отказано в восстановлении его лицензии на юридическую практику[10].
Таким образом, в
отношении лишенных лицензии юристов суды штата Нью-Йорк запрещают им то, что
закон разрешает людям без лицензии и без образования юриста – или какого-либо
вообще формального образования. Совершенно очевидно, что поражение бывшего
носителя лицензии в элементарных правах, имевшихся до получения лицензии, не
имеет под собой никаких правовых оснований, являясь исключительно продуктом
прихоти конкретной коллегии судей.
Еще более субъективно
подошел нью-йоркский апелляционный суд к тому, что составляет предмет
регулирования юридической деятельности в деле лишенного лицензии юриста Гаспара
Кастилло.
Для того, чтобы не
быть обвиненным в дальнейшем, при подаче прошения о восстановлении лицензии, в
незаконной практике права, как это случилось в деле профессора Брэндеса, юрист
Кастилло подал в суд ходатайство с просьбой определить для него наперед, являются
ли перечисленные им действия, которыми он хотел бы заняться в период лишения
лицензии для заработка, в применении к нему как юристу, лишенному лицензии,
«неразрешенной практикой права»[11].
Список включал в себя
следующие действия:
1.
Организация
и составление юридических документов;
2.
Организация
и подготовка записей для слушаний и процессов;
3. Заполнение юридических документов;
4.
Изучение
юридических источников по конкретным вопросам по указанию юриста;
5.
Подборка
и организация относящихся к делу решений судов и законодательных актов;
6. Подготовка «всеохватывающего» ходатайства в уголовных делах[12]
и других документов для подачи в суд для последующего рассмотрения юристом;
7. Подготовка меморандумов права по указанию юриста;
8.
Сбор
и составление архива материалов дела для кассации;
9. Подача документов в суд;
10. Подготовка и подписание письменных заявлений под присягой
о подаче документов в суд и их вручении;
11. Вручение документов и подготовка и подписание клятвенных
заверений;
12. Просмотр цифровых дисков полицейских допросов и ведение
заметок об увиденном и услышанном на основании конкретных слов, которые нужно
отслеживать, по указанию юриста;
13. Проверка правильности текста и редактирование юридических документов;
14. Проверка правильности текста и редактирование контрактов;
15. Составление суммарных отчетов о свидетельских показаниях на слушании или на основании протокола судебного процесса;
16. Суммарный отчет о свидетельских показаниях;
17. Подготовка документов для продажи недвижимости;
18. Составление проекта титульного документа, документа об обременении
недвижимости или о снятии обременения, других документов, относящихся к недвижимости,
для последующего рассмотрения юриста;
19. Рассмотрение документов от страховых компаний для выверки
их соответствия с требованиями перестрахования и страхового покрытия;
20. Рассмотрения заявлений о страховых случаях для перестрахования и страхового покрытия;
21. Обработка заявлений страховых компаний о страховых случаях;
22. Исполнение следственных действий или работа в качестве следователя;
23. Подготовка и написание отчетов;
24. Рассмотрение иммиграционных документов.
Суд вынес решение,
что все эти действия в отношении юриста Кастилло будут считаться
незаконной практикой права[13], несмотря
на то, что многие, если не все действия, включенные в список, не относятся
исключительно к действиям, обычно осуществляемым профессиональными юристами,
эти действия разрешены в штате Нью-Йорк людям без лицензии юриста и без
какого-либо формального образования.
Это как раз и есть
неконституционный сверхширокий и неявный закон, запрещенный ВС США[14].
Более того,
регулирующие юридическую профессию власти штата Нью-Йорк принимают субъективные
решения о том, что является, а что не является преступлением, «неразрешенной
практикой права», на основании соглашений о разделе рынка между частными
профессиональными объединениями различных профессий[15],
что запрещено федеральным гражданским и уголовным антимонопольным
законодательством[16].
Несмотря на
агрессивное субъективное правоприменение изобретенных судами ad hoc правил, регулирование юридической деятельности в США и в штате Нью-Йорк
нарушает Конституцию США в силу отсутствия требуемого ВС США четкого и
исключающего субъективные толкования определения того, что представляет собой
предмет регулирования, «практика права»[17].
Выводы
На основании вышеизложенного,
регулирование юридической деятельности в США неконституционно по крайней мере
на двух основополагающих основаниях:
1.
В
нарушение решения ВС США[18],
ни в одной регулирующей юристов юрисдикции США не было удовлетворено
предварительное конституционное условие для государственного регулирования
юридической профессии – законодательные слушания и законодательная декларация,
что без государственного регулирования юристов большое количество людей
потерпит существенный вред, который можно предотвратить с помощью
законодательства;
2.
В
нарушение решения ВС США[19],
ни в одной регулирующей юристов юрисдикции США не было удовлетворено
конституционное условие, что должны быть четко законодательно определены
границы запрещенного и разрешенного поведения в регулировании юридической
деятельности, для достижения тройной цели:
a.
Заранее
уведомить законопослушных граждан о том, что разрешено и что запрещено и дать
им возможность оставаться законопослушными гражданами, руководствоваться в
своих действиях четким и понятным законом;
b.
Избавить
законопослушных граждан от необходимости самоцензуры в отношении сверхширокого
и неясного законодательства, чтобы избежать наказания на основании
субъективного применения закона исполнительной и судебной ветвями власти, где в
процессе самоцензуры граждане могут ограничивать себя в защищенной федеральной
Конституцией деятельности;
c.
Избавить
законопослушных граждан от субъективного применения сверхширокого и неясного
закона исполнительной и судебной ветвями власти, включив в законодательство
четкое руководство для применения законы этими ветвями власти.
[1] Matter of
Giuliani, 2021 NY Slip Op 04086 (June 24, 2021, 1st Dept).
[2] Brazee v
Michigan, 241 US 340 (1916).
[3] Bates v. State
Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977).
[4] Grayned v City
of Rockford, 408 U.S. 104 (1972).
[5] Там
же.
[6] Конституция США, Ст. 1, § 9.3; 14-я поправка к Конституции США.
[7] Matter of
Brandes, Joel R., Motion No: 1999-07006, Slip Opinion No: 2015 NY Slip Op
81096(U) (June 3, 2015, 2nd Dept).
[8] People v Kenny,
30 N.Y.2d 154 (1972).
[9] Конституция США, Ст. 1, § 9 (относится к федеральным законам); Конституция США, Ст . 1 § 10. 2.1 (относится к законам штатов)
[10] Grayned v City of Rockford, 408 U.S. 104 (1972).
[11] Конечно, подавая такое ходатайство, юрист Кастилло поставил уголовный
закон о презумпции невиновности и предварительном уведомлении о запрещенном
поведении с помощью законодательства с ног на голову, заранее запрашивая суд
определить – в отсутствие четкого законодательства – что же, по мнению суда,
составляет запрещенное поведение в этом конкретном случае для этого конкретного
человека. Именно о такой самоцензуре,
когда человек запрещает себе много больше, чем нужно, боясь субъективного
наказания, в отсутствие четких законодательных границ в отношении запрещенного
и разрешенного поведения говорится в решении ВС США Grayned v City of Rockford, 408 U.S. 104 (1972).
[12] В уголовной защите в штате Нью-Йорк адвокат обязан подать в течение 40
дней с момента 1-й явки в суд только одно ходатайство, включающее в себя все основания
для решений суда перед процессом, см. УПК штата
Нью-Йорк
(NY Criminal Procedure Law (CPL)) §225.20.
[13] Matter of
Castillo, 2017 NY Slip Op 00531 (January 26, 2017, 3rd Dept).
Решение суда не содержало список запрещенных действий, но
содержало упоминание о ходатайстве, о чем было ходатайство, и как оно было
разрешено – в ходатайстве отказано, без мотивировочной части. Список запрещенных действий по ходатайству
был получен автором на основании запроса автора к суду по закону об архивных
документах суда, New York Judiciary Law § 255.
[14] Grayned v City
of Rockford, 408 U.S. 104 (1972).
[15] Duncan &
Hill v Dept. of State, 62 AD 2d 690 (4th Dept. 1978).
Суд 4-го апелляционного департамента штата Нью-Йорк
(регулирующий лицензии юристов на Западе штата) огласил свое субъективное
мнение, что, хотя вообще составление контрактов является юридической практикой,
требующей лицензии юриста, «давно заведено», что риэлтерам Нью-Йорк, на
основании соглашения между Американской ассоциацией юристов (частная
корпорация, зарегистрированная в штате Иллинойс) и Национальной
ассоциацией риэлтеров (частная профессиональная корпорация), позволено
«составлять простые контракты». Суд при
этом признал, что «линия» между такой работой риэлтера и незаконной практикой
права «тонкая и трудноразличимая».
[16] The Sherman Act, 15 U.S.C. § 1, за нарушение грозит для корпорации штраф, не превышающий 100 млн. долл.,
для частного лица – штраф, не превышающий 1 млн. долл. и тюремный срок до 10
лет.
[17] Grayned v City
of Rockford, 408 U.S. 104 (1972).
[18] Brazee v Michigan, 241 US 340
(1916).
[19] Grayned v City of
Rockford,
408 U.S. 104 (1972)
