О значении выбора модели регулирования рынка юридических услуг и регулятора

Российские коллеги обратили мое внимание на дискуссию, источником которой, возможно, стал мой предыдущий пост об иске адвоката Джеффри Норкина во Флориде о незаконном лишении его статуса адвоката.

В этой дискуссии обсуждалось, какой способ лишения адвокатского статуса предпочтительнее - судебный или внесудебный, и российские коллеги, опять же, в полемике, предпочли внесудебный способ ввиду информации об иске Джеффри Норкина.

Хотелось бы добавить некоторые детали, делающие американское и российское судопроизводство о лишении статуса несравнимыми.  Соответственно, проблемы американского судопроизводства о лишении адвокатов статуса (лицензии) не грозят российским адвокатам, если только в Россия не позаимствует американскую модель полностью:

• сделав американский суд регулятором и членом адвокатуры,
• наделив суды правом отправления функций всех трех ветвей власти в отношении адвокатов - законодательной (создание правил работы адвокатов и правил отзыва лицензий), исполнительной (формирование дисциплинарных органов, правил их работы, правил об их составе, кворуме и т.д., инициацией дисциплинарного производства) и судебной - разрешения дисциплинарных дел.

В США все вышеуказанное существует, причем дисциплинарное производство по отзыву адвокатской лицензии начинается в США на том уровне, на котором судопроизводство по оспариванию отзыва любой другой профессиональной лицензии заканчивается - на уровне апелляционного суда штата высшей инстанции.

В силу такого различия, у адвоката в США нет возможности судебной защиты при отзыве статуса вообще.

Для сравнения приведу процессуальные шаги по отзыву профессиональной лицензии, скажем, ветеринара и адвоката:

№	Характеристика процессуального шага в регулировании лицении или регулятора лицензии	Лицензированный ветеринар	Лицензированный адвокат
1.	Лицензия выдается государством? Да/Нет	Да	Да
2.	К какой ветви власти принадлежит лицензирующий орган?	Исполнительная	Судебная
3.	Как официально характеризуется процесс отзыва лицензии	Административная процедура	Судопроизводство
4.	Какие меры процедурной защиты предусмотрены в дисциплинарном производстве	Административные	Административные
5.	Разрешаются ли ответчику меры процедурной защиты, принятые в суде (открытый судебный процесс, взаимное раскрытие информации до процесса, запрет на приобщение к делу и опоры на показания со слов третьих лиц, стандарт доказывания, возможность вызова свидетелей в суд повесткой и т.д.)	Нет	Нет
6.	Наделен ли лицензирующий орган в отношении дисциплинарного производства функциями всех трех ветвей власти – законодательной, исполнительной и судебной	Да	Да
7.	Есть ли возможность апелляции	Да, административная, иск в суде и прохождение по уровням апелляций в судах штата	Нет, дисциплинарное производство начинается на уровне верховного апелляционного суда штата
8.	Есть ли возможность оспорить решение административного дисциплинарного производства в суде	Да	Нет, см. выше
9.	Кто является сторонами иска при судебном оспаривании лишения профессиональной лицензии	Истец – профессионал, лишенный лицензии Ответчик – орган исполнительной власти, лишивший профессионала лицензии	Возможность иска не предусмотрена законодательством штатов Лишением адвокатских лицензий занимается – как регулятор, прокурор И судья – верховный апелляционный суд штата, предъявление иска к такому суду не предусмотрено законодательством и блокируется судейским иммунитетом
10.	Есть ли у профессионала, лишенного лицензии, возможность выбора форума для оспаривания лишения лицензии в суде – суд штата или федеральный суд	Да Профессионал может подать иск в суде штата, для этого предусмотрено законодательство Федеральный иск тоже возможен, так как административные решения не подпадают под блокирование доктриной Рукера-Фельдмана (доктрина адекватно описывается по ссылке, за исключением неправильного перевода - имеется в виду не "государственный" суд, а суд штата, в отличие от федерального суда)	Нет С точки зрения субординации судебных инстанций иск в суде низшей инстанции против суда высшей инстанции как регулятора лицензии невозможен и не позволяется законодательством штатов Обозначение административного по своей природе решения о лишении профессиональной лицензии как судебного – из-за функции суда как регулятора адвокатских лицензий – используется судами штатов для блокирования судебного рассмотрения таких дел в федеральных судах с помощью доктрины Рукера-Фельдмана
11.	Есть ли у профессионала право на апелляцию, если суд первой инстанции откажет в пересмотре административного решения о лишении лицензии	Да, по законодательству штата, Обычно возможны несколько уровней апелляций	Нет, апеллировать некуда, высшая апелляционная инстанция исполняет функции административного регулятора лицензий
12.	Есть ли у профессионала право апелляции в Верховный суд США	Да, фактически иллюзорное Верховный Суд США добился у Конгресса США с 1925 года право принимать дела только по своему усмотрению и принимает к рассмотрению по существу 70 петиций из примерно 8000 петиций, подаваемых в год	Да, фактически иллюзорное и меньше, чем у других профессионалов Верховный суд США сам состоит из лицензированных адвокатов и сам является регулятором собственной адвокатской палаты В силу личной заинтересованности судей в вопросах, разрешаемых в таких апелляциях, Верховный суд США не принимает дисциплинарные апелляции адвокатов вот уже более 50 лет, особенно если это касается критики адвокатами регуляторов (судов)
13.	Есть ли у профессионала право на внестрановую судебную защиту	Нет США не полностью ратифицировали Пакт о политических и гражданских правах и, заседая в коллегиях по рассмотрению жалоб против других стран, не разрешают жалоб против США о нарушении гражданских прав	Нет

Сравнение процессуальных шагов показывает, что у адвокатов в США нет никакой возможности оспорить лишение профессиональной лицензии в суде, ввиду того, кем является регулятор лицензии.

• Процесс лишения лицензии состоит из одного шага, административного по своей природе,
• возможности административной апеляции (которая есть у других лицензированных профессий) у адвокатов нет,
• судебных мер процедурной защиты адвокату во время дисциплинарного производства не предоставляется, хотя производство официально определяется как судебное, по месту его проведения, но не по его фактической природе,
• апелляции или иски по поводу лишения лицензии - право на которые, причем с выбором из двух вариантов судебного форума (суд штата или федеральный суд), есть у носителей любых других профессиональных лицензий в США, для адвокатов невозможны,
• апелляция к Верховному суду США бесполезна,
• внестрановая судебная защита запрещена.

Учитывая последствия лишения адвокатской лицензии -

• с отсутствием возможности судебной защиты в связи с таким лишением,  
• учитывая то, что в США абсолютная адвокатская монополия и адвокату, лишенному лицензии, запрещается работать в любой должности, связанной с юридической индустрии, вплоть до курьера, секретаря или уборщика в юридической конторе, и учитывая, что
• заинтересованный регулятор адвокатуры, суд (где все судьи являются также членами адвокатуры) запрещает себя критиковать под страхом лишиться лицензии, которую вернуть по суду невозможно

о независимости адвокатуры и активного представления клиентов в суде, если речь идет о необходимости оспорить действия суда (регулятора адвокатской лицензии) речь не идет.

Наглядной иллюстрацией того, как происходит процесс лишения адвокатской лицензии за критику суда - заинтересованного регулятора - является дело нью-йоркского адвоката Джона Аретакиса, который первым начал предъявлять от имени своих доверителей иски к католическим священникам за совершения с этими доверителями развратных действий, когда они были детьми.  

В судейском корпусе в штате Нью-Йорк, как и во всех властных структурах, значительно присутствие выходцев из Италии, и, соответственно, приверженцев католицизма, поэтому действия Джона Аретакиса встретили сопротивление со стороны многих судей.

Последовали санкции против Джона Аретакиса разными судами из-за "харассмента" им католических священников, причем санкции доходили до смешного.  В одном эпизоде санкций (я просмотрела все дела о санкциях на государственном ресурсе Pacer.gov, информация была предоставлена ответчиками в иске Аретакиса и его клиентов о незаконном лишении его адвокатской лицензии) суд наказал Аретакиса за "харассмент" священника - якобы "фривольный" иск к священнику, несмотря на то, что был задокументирован звонок священника в так называемый "день прощения", когда священник позвонил родителям доверителя адвоката Аретакиса и признался в развратных действиях в отношении их ребенка.

Зачинщиками дисциплинарного производства и членами дисциплинарного комитета, назначенными для этих целей апелляционным судом, были бывший партнер одного из судей, наложивших санкции и адвокат, представляющий оппонента в одном из судебных процессов Аретакиса против священников.

Одним из судей, наложивших санкции, приведшие в конце концов, к лишению Аретакиса адвокатской лицензии, был судья, принадлежавший к "Католической гильдии адвокатов" и награждавшийся гильдией.  Тот же судья являлся братом другого члена этой же "Католической гильдии адвокатов", представлявшего католическую церковь в других судебных процессах.  Судья отказался удовлетворить ходатайства Аретакиса об отводе, сказав, что созданные им прецеденты не будут создаваться, чтобы помочь карьере брата и угодить Католической гильдии адвокатов, и что он совершенно независим в суждениях.

Однако, апофеозом дела Аретакиса и главной иллюстрацией необходимости назначать регуляторами адвокатуры (если таковые вообще необходимы) не связанные с судейством или юридической профессией независимые надзорные организации, явилось уголовное дело Народ против Аллена.

Это было дело об изнасиловании против друга Аретакиса.  Первоначально Аретакис не представлял обвиняемого в этом процессе, он был осужден, но приговор был отменен апелляционным судом.  На этом этапе в дело вступил Аретакис, работая для своего друга бесплатно.

Судьей в процессе выступал некто Кристиан Хаммел (Christian Hummel), естественно, лицензированный адвокат (как это требуется по Конституции штата Нью-Йорк).  Хаммел являлся бывшим партнером по адвокатской фирме адвоката Майкла Коннолли, одного из агрессивных противников Аретакиса в делах о священниках.

Аретакис уже выдвигал против Хаммела до того ходатайства об отводе в двух других делах, в других судах.  Хаммел отказался давать самоотвод, предупредив Аретакиса, что накажет его, если он еще раз подаст ходатайство об отводе на тех же основаниях (коррупция, предвзятость, конфликты интереса).

В деле своего друга, отстаивая право своего подзащитного на независимый и непредвзятый суд, Аретакис такое ходатайство подал.

Судья Хаммел, по собственному ходатайству, начал дело о санкциях внутри уголовного дела, провел слушание и наложил на Аретакиса штраф в 7 500 долларов.

Аретакис подал апелляцию.  Суд, рассматривавший апелляцию, был одновременно регулятором его лицензии.

Суд отменил санкции, справедливо заключив, что судебное правило, на основании которого санкции были применены, неприменимо к уголовным процессам.

На этом справедливость закончилась.  Далее суд, вместо того, чтобы выбросить дело о санкциях, вернул дело тому же судье на доследование, с инструкциями этому судье, как правильно наложить на Аретакиса санкции так, чтобы их отменить по апелляции было уже невозможно.

Подобные инструкции были, естественно, незаконны, т.к. суд встал на сторону ответчика по апелляции и предоставил ответчику (судье Хамеллу) юридическую консультацию, что судьям запрещено Конституцией штата Нью-Йорк.

Судья Хаммел воспринял совет вышестоящего суда, немедленно предъявил к Аретакису собственное обвинение в неуважении к суду, провел заседание, где выступал как жертва, свидетель обвинения (без приведения себя к присяге, естественно), обвинитель и судья, приобщал собственные доказательства к делу и открыто обвинял Аретакиса в критике себя как в преступлении.

Аретакис, понимая, к чему идет дело, вместо того, чтобы протестовать против такого ведения процесса, униженно извинялся и клялся, что не хотел обидеть судью, но было поздно.

Судья наказал Аретакиса за критику себя, по совету апелляционного суда, регулятора лицензии Аретакиса, апелляционный суд утвердил санкции на апелляции, возбудил дисциплинарное производство и лишил Аретакиса лицензии - в 2008 году, на 2 года - без слушания, на основании преюдиции, так как слушание у  него уже было.  Перед Хаммелом, исполняющим все роли в судебном процессе одновременно, от жертвы до судьи.

Читающие по-английски могут ознакомиться с протоколом слушания дела о санкциях, проведенного Хаммелом в 2006 году.  Копия получена мною в государственном федеральном судебном архиве Pacer.gov.

Результат - через 10 лет после лишения лицензии в 2008 году на 2 года адвокату Аретакису все еще не вернули лицензию, т.к. штат Нью-Йорк сделал возврат лицензий неавтоматическим по истечении срока временного отзыва лицензии, и те же силы, что лишили Аретакиса лицензии, продолжают заседать в суде-регуляторе и дисциплинарном совете этого суда.

Судью Хаммела после этого повысили, он теперь федеральный судья-magistrate (без назначения Президентом США и подтверждения Конгрессом), с большей зарплатой и большим престижем.

Теперь судья Хаммел, теперь уже со стороны федерального суда, держит дверь своего суда закрытой для исков дисциплинированных адвокатов о нарушении их гражданских прав (см. выше) по доктрине Рукера-Фельдмана.

Описанная выше ситуация

• с отсутствием какой-либо возможности судебной защиты в случае лишения адвокатской лицензии, а также
• иллюстрация с помощью дела Джона Аретакиса того, как просто этой лицензии лишиться, просто наступив на мозоли влиятельных людей, связанных с заинтересованным регулятором адвокатов, совмещающим функцию регулятора с функцией суда, и как трудно ее возвратить

приведена мною, чтобы подчеркнуть, насколько важно при регулировании рынка юридических услуг выбрать

1. метод регулирования - исключив абсолютную монополию, и
2. регулирующий орган - исключив конфликты интереса в этом органе, а особенно "саморегулирование" всех участников рынка одним из конкурентов

В России, к счастью, несмотря на позицию авторов и сторонников "Концепции" Минюста о фактической предопределенности абсолютной адвокатской монополии в России, все на самом деле не так однозначно.

Во-первых, предложений о монополии не одно, а пока, насколько мне известно, целых три - 

1. от Верховного суда России,
2. ассоциации российских юристов (закон Крашенинникова) и
3. Минюста.

Более того, недавно была опубликована жалоба в Федеральный антимонопольный Комитет на Минюст РФ как автора и лоббиста концепции абсолютной монополии адвокатуры со стороны четвертой группы участников юридического рынка услуг, председателя Ассоциации судебных поверенных Российской Федерации Вадима Лютенкова.

К жалобе прилагается невероятно обширные запросы к государственным органам, общественным организациям и, самое главное - к средствам массовой информации - с целью выяснить, предпринимал ли Минюст попытки привлечь внимания публики к дискуссии о введении адвокатской монополии на рынке услуг. 

Это огромная работа и, несмотря на то, что у ассоциации судебных поверенных, несомненно, есть собственные финансовые интересы в подаче такой жалобы как у конкурентов на рынке юридических услуг, которых пытаются насильственно и за их спиной загнать в цех конкурента, сам факт жалобы и ее направленность на оповещение общественности и призыва к общественности обсудить  положение на рынке юридических услуг России и попытки некоторых его игроков создать собственные насильственные монополии за спиной у потребителей - служат также и интересам потребителей.  

Минюст прибег в письменных ответах на запросы составителей жалобы относительно возможного оповещения публики через средства массовой к недостойным отпискам на уровне "сведениями не располагаем", несмотря на то, что в тексте самой Концепции четко прописано, что "консультации" о введении Концепции проводились только с адвокатскими образованиями, юридическими фирмами, включая иностранные и "профильной" (а не массовой) прессой.

Публика не привлекалась.

Однако, как показывают "правила", устроенные судами США, как только они получил бразды управления адвокатурой (см. таблицу выше) и, как иллюстрация того, как работают эти правила - дело Аретакиса, в котором Аретакиса лишили даже того единственного административного слушания, который отражает таблица, на основании "преюдиции" (в исполнении жертвы-свидетеля-прокурора-судьи Хаммела),

общественная дискуссия регулирования рынка юридических услуг, выбора и способа регулирования, и регулятора - абсолютно, критически необходима и требует детального разбора потенциального конфликта интересов всех игроков, в чьи руки может попасть право принятие решений о "списке", сужающем выбор потребителей поставщиков услуг до лиц, в этом списке перечисленных, будь это государственная лицензия или выданный некоей профессиональной корпорацией "статус" адвоката.

Как только регулятору будет дана власть формировать этот список, не обязательно на основании интересов публики, отнять такую власть будет практически невозможно, слишком привлекательную кормушку он будет регулировать.

Поэтому система

• по-настоящему эффективной системы контроля за регулятором,
• "сдержек и противовесов",
• предварительного и потом постоянного аудита деятельности регулятора,
• с возможностью быстрой и эффективной смены регулятора, если он не справляется со своими обязанностями - регулирования рынка юридических услуг в пользу потребителей -  и
• проверка конфликта интересов регулятора

должна существовать, и должна быть разработана, введена и находиться под жестким контролем независимых экспертов-экономистов и обществ потребителей, и в том и в другом случае не связанных с поставщиками юридических услуг.

Что касается экономической модели регулирования рынка юридических услуг, экономисты, занимающиеся профессиональным лицензированием, указывают как на наиболее эффективную экономическую модель, помогающую осуществить основную цель регулирования любой профессиональной деятельности - помощь потребителям - на добровольную регистрацию или сертификацию поставщиками.

Выглядит это так:  поставщик услуг (не-юрист, юрист, адвокат - да, это услуга, и Концепция это подтверждает своим упором на коммерциализацию адвокатуры, чтобы сделать насильственный загон в нее юристов более привлекательным) проходит некую процедуру сертификации либо у профессиональной экспертной организации, либо у государственного органа, и имеет право использовать его в рекламе своих услуг.  На этом преимущество регулирования для этого поставщика заканчиваются.

Сертификация добровольна, поставщики могут работать на рынке и без нее, а потребители имеют право свободного выбора поставщика, но сертификат может сделать сертифицированного поставщика более привлекательного с точки зрения рекламы надежности его выбора с точки зрения компетентности и качества - "проверено, мин нет".

Если регулирование заключается в введении ограничений для входа на рынок, регулятор должен быть проверен на конфликты интереса, и уж точно "корпоративная" модель адвокатуры, в то время как адвокаты могут собираться в любые ассоциации, как и другие люди и поставщики любых других услуг, корпорация не должна иметь право решать за потребителей, кого потребитель может или не может выбрать для представления своих услуг в уголовном суде - или для представления своих интересов в любых других обстоятельствах, в суде или вне суда.

Как ни мило сердцу для кулика свое болото, все же право выбора поставщика услуг принадлежит потребителю, и средневековую цеховую модель, лишающую потребителя выбора поставщика услуг уже сейчас пора похоронить.

Что касается конкретно "статуса" адвоката - разновидности государственной профессиональной лицензии, хоть такая государственная функция и делегирована в России частным ассоциациям, корпоративным адвокатским палатам - опыт и США, и России уже показал, что любое влияние через лишение статуса (лицензии) на адвоката со стороны третьих лиц или государства нарушает прежде всего интересы бенефициаров такого регулирования - потребителей, сужая их выбор до одобренных третьими лицами (корпорацией или государством, являющимся оппонентом потребителей в суде) и подвергая их риску лишиться выбранного ими представителя без их согласия и неожиданно, без предупреждения, в середине судебного процесса, по указке третьих лиц или государства, в целях, возможно, получения преимущества против них в суде.

А защитой интересов потребителей пусть занимаются общества потребителей и государственные органы, включая суды, для этого предназначенные.

Доверять лисам (включая адвокатов) сторожить курятник нелогично и просто-напросто не работает.

Защищать интересы потребителя должен человек или организация, не заинтересованный максимизировать свой доход с наименьшими усилиями от себя - а такая экономическая заинтересованность есть у любого поставщика юридических услуг, включая адвокатов, какими бы красивыми словами эти услуги не описывались.